LUXEMBOURG
CORDELIA CHATON

De nombreuses circulaires existent pour réguler les questions de gouvernance et de compliance, assure Marco Zwick

En sa qualité de gendarme de la place financière, la CSSF (Commission de Surveillance du Secteur Financier) ne peut ignorer les questions de gouvernance et de compliance. Son directeur en charge de ces sujets a d’ailleurs aussi assuré le poste de «Chief Compliance Officer» au sein de la banque RBC ITS. Au long de sa carrière, Marco Zwick a aussi exercé pareilles fonctions chez Schroders Investment Management et Deutsche Börse / Clearstream.

Foto: CSSF - Lëtzebuerger Journal
Foto: CSSF

Il existe des directeurs avec 30 mandats et même des mandats contradictoires (conseil/surveillance). Faut-il une nouvelle loi?

MARCO ZWICK Dans le contexte de l’industrie des fonds d’investissement, la CSSF a bien identifié le problème qui risque de survenir pour des administrateurs disposant d’un nombre important de mandats. C’est la raison pour laquelle nous avons émis en août 2018 la circulaire CSSF 18/698 relative à l’agrément et l’organisation des gestionnaires de fonds d’investissement de droit luxembourgeois. Cette circulaire reflète la pratique administrative de la CSSF et a pour objectif de répondre aux faiblesses que nous avons détectées via notre surveillance permanente, incluant nos contrôles sur place. Notre circulaire définit les conditions d’exercice de multiples mandats et exige que le mandat de directeur d’un fonds ou d’un gestionnaire de fonds d’investissement (GFI) soit et reste, le cas échéant, compatible avec leurs autres occupations professionnelles. Après avoir été informé de l’ensemble des mandats existants, le GFI est obligé d’identifier les conflits d’intérêts potentiels et de s’efforcer de les écarter suivant les procédures prévues dans la politique de gestion des conflits d’intérêts du GFI. La CSSF demande à chaque membre de l’organe de direction/organe directeur du GFI de «consacrer à ses fonctions le temps et l’attention requis. Par conséquent, chacun d’entre eux doit veiller à limiter le nombre de ses autres engagements professionnels dans la mesure nécessaire pour pouvoir s’acquitter correctement de ses tâches».

Lors de la procédure de vérification et d’autorisation/refus d’un nouveau mandat, la CSSF prend en considération les mandats existants, ceci dans le but d’éviter une cumulation excessive de mandats et d’identifier les conflits d’intérêts y afférents. La circulaire CSSF 18/698 restreint en principe le nombre de mandats dans des entités réglementées et dans des sociétés opérationnelles à 20 mandats. Ce seuil est revu à la baisse lorsque la nature, l’échelle ou la complexité des activités des entités dans lequel le directeur exerce son mandat le justifient. Par mandat, il convient d’entendre «tout rôle en tant que membre d’un organe directeur/organe de direction ou d’une fonction de surveillance ou des instances dirigeantes, dans des entités réglementées ou non». Pour déterminer le nombre de mandats exercés, «la CSSF peut considérer l’ensemble des mandats détenus au sein d’entités entrant dans la structuration de certains Organismes de Placement Collectif (OPC) gérés (…) ou encore des mandats dans des OPC ayant le même initiateur ou des mandats dans des entités appartenant au même groupe et qui sont soumises à une surveillance par une autorité (comme par exemple des GFI appartenant au même groupe) comme comptant pour un seul mandat aux fins d’apprécier le nombre total de mandats exercés. Dans ce cas, le candidat doit fournir les justifications d’un tel regroupement en démontrant les synergies résultant de l’exercice des mandats regroupés en question». Il convient aussi d’ajouter qu’en cas d’un nombre plus important de mandats, les directeurs doivent en outre justifier qu’ils bénéficient dans leur travail quotidien d’un support approprié fourni par du personnel qualifié et suffisant en nombre.

La CSSF exige des directeurs qu’elle agrée un respect continu des obligations de limitation de leurs mandats ainsi que la transmission à la CSSF d’une mise à jour régulière des mandats qu’ils détiennent. Il convient de relever que, si le respect du nombre de mandats est important, la CSSF exige également que les directeurs justifient leur honorabilité professionnelle et disposent de l’expérience professionnelle adéquate et suffisante en matière de types d’OPC concernés et de stratégies d’investissement des OPC gérés.

Au Luxembourg, l’administrateur délégué siège également au conseil d’administration. Cela signifie qu’un contrôle efficace n’est pas possible. Ne devrait-il pas y avoir un changement dans ce cas?

ZWICK La CSSF supporte toute initiative réglementaire visant à renforcer le dispositif de gouvernance interne des sociétés soumises à sa surveillance. Dans cet esprit, la circulaire CSSF 18/698 stipule que: «Les membres de l’organe de direction/organe directeur veillent à ce que leurs qualités personnelles leur permettent d’exécuter leur mandat de membre de l’organe de direction/organe directeur de manière efficace, avec l’engagement, la disponibilité, l’objectivité, le sens critique et l’indépendance requis. A ce titre, l’organe de direction/organe directeur ne peut pas compter parmi ses membres une majorité de personnes qui assure un rôle exécutif au sein du GFI (dirigeants ou autres employés du GFI, à l’exception des représentants du personnel) sauf justification adéquate». Cette disposition permet de garantir un fonctionnement du conseil d’administration présentant dans son ensemble une composition adéquate tout en évitant les conflits d’intérêt qui pourraient survenir en cas de présence de personnel exécutif dans les organes de surveillance du GFI respectivement de l’OPC. De plus et dans le cas de la gestion d’OPC ayant adopté la forme sociétaire, il est recommandé que «l’organe de direction/organe directeur du GFI et celui de l’OPC en question ne soient pas composés majoritairement des mêmes personnes».

Les avocats détiennent de nombreux mandats dans des fonds. Comment peuvent-ils alors être indépendants?

ZWICK Il y lieu de rappeler le principe fondamental dérivé des lois sectorielles gouvernant les fonds d’investissement que le GFI est obligé d’identifier et de gérer les conflits d’intérêts potentiels et de s’efforcer de les écarter suivant les procédures prévues dans la politique de gestion des conflits d’intérêts du GFI. Les représentants de nombreuses professions nous soumettent des demandes d’agrément de membres de l’organe de direction/organe directeur d’un GFI ou d’un OPC. Les exigences relatives à la compétence et l’honorabilité de chaque représentant ainsi que les limitations de mandats imposées par les lois sectorielles et la circulaire CSSF 18/698 sont applicables à toutes les professions, incluant les avocats.

Il existe des auditeurs qui siègent aux conseils de surveillance d’anciens clients. Comment l’indépendance doit-elle être garantie dans ce pays?

ZWICK Le même principe que pour les avocats mentionnés ci-dessus s’applique. La CSSF porte une attention particulière aux conflits qui pourraient être engendrés par des demandes d’autorisation de la part des réviseurs externes et elle peut par conséquent refuser la nomination d’un candidat.

Il convient aussi de relever que l’article 21 de la loi du 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit interdit au réviseur d’entreprises agréé ou associé d’audit principal d’occuper des fonctions d’administration auprès d’un client d’audit avant l’expiration d’une période d’un an au moins, ou, dans le cas du contrôle légal des comptes d’entités d’intérêt public, avant l’expiration d’une période de deux ans au moins, à compter de la cessation de ses fonctions de réviseur dans le cadre de la mission de contrôle légal des comptes.

Cet article est complété par des dispositions du code d’éthique de l’International Ethics Standards Board for Accountants, adopté au Luxembourg par le Règlement CSSF No 19-02. Ce code étend notamment la période de cooling-off aux «Senior Partners» pour les entités d’intérêt public pour une période d’un an.

Il y a eu un scandale au Luxembourg parce qu’une banque était à la fois banque dépositaire, gestionnaire d’actifs et en charge de la commercialisation d’un fonds. Une telle chose est-elle encore possible?

ZWICK Les lois UCITS et AIFM interdisent de confier la gestion des investissements au dépositaire. Dans ce contexte, il y a lieu de se référer plus particulièrement à la l’article 110(1) e) de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif et à l’article 18 de la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs. Par ailleurs, le Règlement Délégué (UE) 2016/438 a introduit dans le domaine des UCITS l’exigence d’une indépendance opérationnelle entre le GFI et le dépositaire. En date d’aujourd’hui, nous disposons donc d’un cadre réglementaire qui interdit que les fonctions de gestion des investissements et de garde soient concentrées sur la même entité juridique.

Est-il exact que la CSSF tolère qu’une personne ait un mandat au conseil de surveillance dans un fonds à 30 compartiments et perçoive donc 30 fois une rémunération liée à ses fonctions?

ZWICK La structure juridique d’un fonds à compartiments multiples dispose d’un seul conseil d’administration, de sorte que le mandat d’un directeur couvre la structure juridique dans son ensemble. La nomination d’un directeur, sujette à l’accord de la CSSF, est approuvée par les autres membres du conseil d’administration qui représentent les actionnaires de la structure juridique. En ce qui concerne un fonds/OPC, les actionnaires/investisseurs disposent généralement d’un droit de vote proportionnellement au pourcentage des parts détenues dans ce fonds en vue de la nomination des directeurs du fonds.

La rémunération des directeurs du fonds est généralement déterminée conformément à la politique de rémunération du groupe étant à l’initiative de la création du fonds. En outre, les directives européennes UCITS et AIFMD définissent les exigences légales en matière de rémunération pour certaines catégories de personnel y compris la direction avec l’objectif d’éviter la prise de risques excessifs au détriment du fonds et ses investisseurs.

Y a-t-il une société modèle au Luxembourg en matière de gouvernance? Quel rôle les données jouent-elles dans la conformité?

ZWICK Dans le secteur des fonds d’investissement, nous avons des modèles de gouvernance différents. Plutôt que de favoriser un modèle de gouvernance par rapport à un autre, la CSSF a précisé les critères à respecter sur plus de 100 pages de la circulaire 18/698.

La collecte et l’analyse de données informatiques de la part des GFI et OPC joue en effet un rôle croissant, car il permet à la CSSF d’assurer une surveillance continue et ciblée à la fois au niveau micro- et macro-prudentiel.

www.cssf.lu

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